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2011年7月，本课题组成员以刑事案件为样本，就庭审直播录播是否会给被告人带来心理压力和不适应的感觉以及性别差异对其影响的问题，对分别来自广东省某市三个看守所的44名被告人进行问卷调查和当面访谈（见图3）。

事实上，不光西方人认为他们的文明是普遍的，东方人大部分也认为他们的文明是普遍的，那么，这两个普遍性之间是不是有本质的差别？回答这个问题，现在已经变成一个可以随机选择的问题，你自己可以选择有差别还是没有差别。法律的工具化与现代法律的神圣化从知识的角度说，我想，中国的法理学是不能让人满意的。

当我们打算有意识地问这个合法性，中国之所以称之为文明的一个基本标志，但是当我们有意识地建立这样一种秩序或者开创一个新传统的时候，这样一种方式我不认为它不是西方的。还有一个现实性的东西，因为说到历史，其中有一点，儒家为什么在中国的历史长河当中有很长的历史时段是失败的？谭嗣同说两千年之政，秦政也，大盗也。但问题是您这种普遍主义的信心却恰恰可能丧失掉了秦汉以后的政治儒学的有效性，您用西方社会科学的基本理论和方法把中国古代政治本身的经验消解掉了，完成的是概念性、解释性的对接，是一种非常高级的文明资源的移植与论证工作。下面我们有请刘毅老师发言。我写这篇文章的目的是提出一个问题：我们今天有没有可能在法理学中重新引入天道法律观，以此为开端重建中国的法理学体系，也重建中国的法律秩序。

特别是中世纪，因为我这一年都在带学生读伯尔曼的《法律与革命》，因为以前我们太忽视中世纪的历史了，它始终有一种教权与皇权的分权，就是世俗领域和精神领域，所以这样的话那就永远存在着一种权力的分离、并行的张力，这是它最主要的地方。整个精英群体就是基于这样一个工具主义的心态，移植自认为的现代法律。从上面的两点可以看到，民间法的存在、发展以及适用等问题实际是与社会结构、民间法存在区域内的主体是紧密地相结合的，也就是说当社会发生变迁、主体的状况发生变化之时，民间法必然会产生相应的变化，这实际也就要求了进行相关研究的论者必须要采取一种动态的、开放式的态度来对待民间法研究。

[29]这同时也是法律人类学研究比较集中的一块。同时值得重视的就是，现在社会已经不可能存在一个封闭式、静态的社会了，进而采用一种封闭式、静态的态度来对民间法展开研究，实际也就缺乏了相应的研究对象了，法律人类学的相关研究应该尽快地过渡到开放的、动态的，并对民间秩序加以研究的进路中来，因此人类学家阎云翔的研究思路给法律人类学的研究带来了启发，一如其所言在研究的过程中，我的主要体会之一是个人中心的民族志研究极为依赖一个固定的地点作长期反复的田野调查，以及对当地的历史发展做深入研究。其各个部分与部分之间，部分与全体间的关系非常松弛，因此，部分的动乱崩解不足影响全体。第二，中国在法治现代化的过程中，并不必须要求全国各地都必须持有同一种秩序观，这里是可以充分地为各地的发展留下足够的空间的。

在印度文明中对事实的认知和事实与结果之间的因果关系是与对dharma认识相互关连的。中国同西方在文化出发点上存在相当的不同，中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。

此一领域的内容与逻辑并不是从西方经验中抽取的理想构造所能涵括的，它迫切地要求着我们付予创造性的关注与研究。民间法研究到目前为止，可以说主要在三个相互关连的领域展开：第一，对民间法进行一般式的话语构建[28]参见李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2010年第2期。同时法律人类学的研究也向我们展示了一种有别于国家秩序的其他社会秩序存在的可能性。

笔者认为所谓深和厚的法治秩序就是考虑到中国本身所具有的特殊性。[24]人类秩序的形成应该富有弹性，具有多元目标，由此斯科特提出厚薄秩序理论。其各个部分与部分之间，部分与全体间的关系非常松弛，因此，部分的动乱崩解不足影响全体。接着在发现了民间法所处的社会结构之后，还需要进一步加以发问的就是，在这种社会结构之中民间法具有什么样的功能以及是如何发挥其所具有的功能的。

[7]进而在这里的问题意识可能更在于为什么会形成这种国家法--民间法二元对立、为什么在这个区域少数民族习惯法可以弥补国家法的不足等，所以更应该从这个区域的社会结构进行共时性的分析以及从社会承继的角度来进行历时性的分析等，而不能简单满足于在这种问题意识的支配之下，实际就要求法律人类学研究进路需要多视角，克服把国家--社会框架绝对化，只停留在这个框架表面进行分析的现象。这就需要我们直面一览无遗之现象，而不是以既有的理想类型去理解法律[12]，从而以中国当代自身的价值理论来构建法律人类学的基础。

【注释】[1]参见李瑜青、张建：《论民间法研究的内在精神》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。[22]但这些不足并不能否认它对民间法研究、乃至整个法学研究所做出的贡献。

[19]法律社会学研究的进路也应当不同，恰如黄宗智所言我们需要破除将国家与社会做简单二元对立的旧思维方式，中国实际的社会政治变迁从未真正的来自对针对国家的社会自主性的持久追求，而是来自国家与社会在第三域中的关系的作用。虽说斯科特和吉尔兹的研究理路与法律人类学的研究进路稍有不同，但其对法律人类学所带来的启示却是无限的。虽说当下法律人类学研究对民间法乃至整个法学界研究都有所贡献，但其所开放出来的问题还没有为学界于足够的重视。在印度文明中对事实的认知和事实与结果之间的因果关系是与对dharma认识相互关连的。徐晓光和周相卿的研究，貌似是从法律人类学的角度对习惯法/民间法做了研究，因为其是以通过田野调查的方式而得出文章的结论的，但值得注意的是，这种把国家法--民间法两分的理论预设绝对化的做法，实际阻碍了法律人类学做出更大贡献的可能性。第二，中国在法治现代化的过程中，并不必须要求全国各地都必须持有同一种秩序观，这里是可以充分地为各地的发展留下足够的空间的。

比如徐晓光在《罚3 个 120的适用地域及适应性变化》[10]。[26] [美]吉尔兹：《地方性知识--事实与法律的比较透视》，载邓正来译/编：《西方法律哲学文选》（下），法律出版社2008年版，页214下。

同时值得重视的就是，现在社会已经不可能存在一个封闭式、静态的社会了，进而采用一种封闭式、静态的态度来对民间法展开研究，实际也就缺乏了相应的研究对象了，法律人类学的相关研究应该尽快地过渡到开放的、动态的，并对民间秩序加以研究的进路中来，因此人类学家阎云翔的研究思路给法律人类学的研究带来了启发，一如其所言在研究的过程中，我的主要体会之一是个人中心的民族志研究极为依赖一个固定的地点作长期反复的田野调查，以及对当地的历史发展做深入研究。[27]但颇为遗憾的就是，法律人类学论者们由于是在国家法--民间法这一二分理论的支配下展开研究的，所以其更多的是侧重从规则和纠纷解决的角度来对民间法加以研究，这一研究进路所产生的后果就是遮蔽了法律人类学所应该具有的视野，亦即从秩序形成的角度来对民间秩序形成的问题加以研究，这实际也是我们主张法律人类学为什么要从结构功能主义以及社会变迁的视角等多方面加以对习惯法进行研究的基本理由。

梅因在1861年出版了使其扬名的《古代法》[13]一书，该书到处充满了当时弥漫在西方世界的智识主义的味道。但事实却告诉我们，这种静态的、封闭的研究态度实际是与民间法的存在状态和发展趋势是不相符合的。

马林诺夫斯基在功能主义方法的指导下，在《原始社会的犯罪与习俗》[15]一书中认为梅因的进化论方案实际是对原始社会中的社会控制模式进行了根本的误读，同时其又认为在原始社会中的如巫术等不仅不是一种反法律的失常状态，反而是具有其自身的功能的。[3]当然值得重视的还有就是，国家--社会这一理论分析框架为什么能够长期支配中国社会科学界的研究的问题，以及学人们是在何种意义上使用这一理论框架的，解释性、描述性还是规范性的？以及需要进一步思考的就是中国本身的秩序构成原理是什么，以及需要什么样的理论来对其进行分析等等。同时，共产党虽偏重变革，但认同仍然在政治社会的领域中发挥重要的功能。[22]祁进玉：《中国法律人类学研究三十年(1978-2008)》，载《西北民族研究》2009年第3期。

国家正是通过法律这种新的图景来设想和形塑它所期望的主体。[2]但这一进路存在把国家--社会框架做单一的支配性分析，停留在这个框架形式表面的情况，从而阻碍了这一研究进路思维的展开。

法律人类学学者在进行田野调查的过程中，实际已经模糊地发现了在民间社会秩序形成的过程中，并不是仅仅单一性的习惯法/民间法在起作用，而是包含有习惯法、道德、伦理甚至政治在内的多种规范在发挥着作用，同时更值得重视的就是诸多的规范发挥作用的方式并不是一种单道式的作用发挥模式，而毋宁是说几种规范凝集在一起而形成社会的秩序，这从法律人类学在进行田野调查的过程中发现的纠纷过程中的当事人往往会在几种不同的话语模式中来回穿梭就可以证明这一点。[17]汤唯：《法社会学在中国--西方文化与本土资源》，科学出版社2007年版，第166-173页。

他认为具有历史悠久的城市可以被称为深或厚的城市，因为他们是大量的、已经逝去的、来自各种地位的人在长期的历史中创造出来的。[19]魏敦友：《当代中国法哲学的使命--魏敦友教授法哲学讲演录》，法律出版社2010年版，第100页。

[9]上面已经讲到国家法--民间法的理论预置对论者们的问题提问方式、研究视角以及结论的得出是有支配性影响的，在这里需要进一步加以指出的就是这一支配理论实际还促使了相关的论者们在进行研究的过程中仅仅只能用一种静态的、封闭的态度来对待民间法的相关问题。[6]参见朱淑丽：《法律与民间规范--以荣誉决斗为视角》，上海人民出版社2009年版，第170-206页。如有学者研究发现在乡村的纠纷过程中当事人就是在利用几种不同的话语来支持自己的主张，而其认为当事人乃至日常生活世界中的地方民众，他们的民间法意识同时也隐含了他们的道德判断。同样人类学家吉尔兹在对伊斯兰、印度和马来亚的法律进行研究的过程中，也发现在这三种不同文明结构之下对事实和与事实相关连的结果认识是不一致的，换句话讲就是因果关系的推定过程在这三种不同的文明结构之中是不一样的。

第三，在国家法--民间法的框架之下展开的证成性探讨。地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。

以及改革开放以来，中国在市场经济的主导下逐渐形成的一套思维、言语和行为模式等。同时国家法--民间法这一研究进路还掩盖了法律人类学本应该达到的理论高度，亦即从哪种法治更为可欲的层面来展开法律人类学的研究[28]，在当下的法律人类学研究过程中实际都是主张一种规则的视角而没有能够发现秩序的形成是由多种规则的交叉运用而形成的。

他们不仅这样来界定亲属群体的关系，也将道德取向带到了对司法权力的期待中。[20]黄宗智：《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第176页。